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德国从成年人监护制度到照管制度的改革与发展
 
作者:王竹青 来源: 北京科技大学学报(社会科学版)(2005年第2期)
成年人监护始终是监护制度的一个重要组成部分。成年人监护的对象在古罗马时(古罗马法称成年人监护为保佐)即被确定为无民事行为能力和限制民事行为能力的精神病人、 浪费人等,这种状态一直持续到二十世纪五十年代[①]。随着全球性老龄社会的到来 ,成年人监护的对象也发生了很大的变化 ,很多国家将逐渐丧失意思能力的老年人也作为被监护的对象 ,以适应老龄社会的需要。与此相适应 ,监护的内容也发生了变化 ,它不再是对被监护人行为能力剥夺后的保护制度 ,而是在尊重被监护人自己意思能力基础上的一种保护措施 ,从而更体现了人权理念。
德国监护制度的改革在这种历史条件下应运而生。其所确立的两大原则 —— 必要性原则及补充性原则——成为许多国家成年人监护制度改革的立法宗旨。任何新制度的产生 ,都离不开其赖以产生的旧制度 ,这种变革之中蕴涵着历史、 文化和法律的延续。因此 ,全面了解德国成年人监护制度的历史发展过程 ,有助于我们了解一个国家法律制度的发展和变化 ,其深层次的社会背景、 文化背景对法律的影响 ,都在这种发展变化中得以彰显。
一、 德国旧法上的成年人监护制度概述  
德国旧法上的成年人监护制度规定在旧德国民法典的第 1896 — 1908 条 ,1992 年 1 月 1 日德国照管法实施后 ,对 1896 — 1908 条进行了修改 ,新法体现在新德国民法典的第 1896 — 1908i 条 ,旧法被废除。旧法中的成年人监护指成年人因受禁治产宣告而必须为其设置监护人的制度(旧德民第 1896 条) 。所谓成年人是指年满 18 岁的人(德民第 2 条) 。旧成年人监护制度以宣告禁治产为前提 ,因此与德国民法典总则编中的禁治产制度密不可分。下面先简要介绍德国的禁治产制度 ,然后介绍与之相关的成年人监护制度及辅佐制度。
(一)禁治产制度
禁治产制度是为保护交易安全而设立的。因为自然人并非都是精神健康之人 ,有些精神失常或精神障碍的人 ,不能妥善处理自己的事务 ,而与之进行交易的相对人 ,有时并不易了解其精神状况,因此有了禁治产制度 ,即对精神障碍者宣告其为禁治产人 ,从而阻止其与他人的交易行为。德国民法典第 6 条(已废除)规定了禁治产宣告的对象 ,包括因精神病、 精神耗弱而不能处理自己事务的人;因浪费成习而使自己或家属有可能陷于贫困的人;因酗酒成癖或麻醉药品中毒而不能处理自己事务、 或使自己或家属可能陷于贫困、 或危及他人安全的人。在这些人中 ,如果是因精神病而受禁治产宣告的 ,被宣告人将成为无行为能力人(旧德民第 104 条第 3 款) ,除非宣告被撤销 ,否则其意思表示为绝对无效。如果是因精神耗弱、 浪费成习、 酗酒成癖或麻醉药品中毒而受禁治产宣告的 ,被宣告人则成为限制行为能力人 ,与年满 7 岁的未成年人相同 ,其所作的意思表示 ,除纯粹为获得法律上的利益外 ,均需得到法定代理人的同意 ,未经同意的单独行为无效(德民第 111 条) 。因精神病而受到禁治产宣告的人 ,除成为无行为能力人外 ,其公、 私法上的资格也受到重大影响 ,例如无行为能力人不能缔结婚姻(婚姻法第 2 条) 、 不能立遗嘱(德民第2229 条第 3 项) ,在联邦议会的选举中 ,没有选举权和被选举权 ,因此几乎没有法律地位可言。
(二)监护制度
成年人在受到禁治产宣告后 ,监护立即开始 ,同时为其选任监护人(旧德民第 1896 条) 。监护人原则上应为自然人 ,在无合适的自然人的情况下可由社团或青少年局担任 ,特殊情况下还可由政府机关代替青少年局担任监护人(旧德民第 1897、 1791a、 1791b、1897 第 2 款) 。监护及于被监护人的所有事务 ,包括身体上的照顾及财产上的管理,同时享有代理权并承担义务(旧德民第1897、 1793 条) 。其中法定代理及财产管理 ,适用未成年人监护的规定。身体上的监护 ,有时会涉及到将被监护人送入限制自由的场所 ,此种情况必须经过监护法院的许可(德民第 1631b条) 。
(三)辅佐制度
辅佐制度是指成年人没有达到受监护的程度 ,但因身体上的障碍 ,如聋、 盲、 哑而不能处理自己的事务(旧德民第 1901 条第 1 项) ,或因精神上或身体上的障碍而不能处理特别事务时(同条第 2 项) ,由监护法院以职权命令辅佐开始 ,并选任辅佐人。在本人有沟通意思能力的情况下 ,监护法院在裁定辅佐前 ,应征得其本人的同意(同条第 3 项) 。辅佐制度大多适用监护制度的规定 ,但仍有下述区别:1、 不以剥夺当事人的行为能力为前提;2、 不论是以身体障碍为理由还是以精神障碍为理由 ,仅以个别事务或一定范围的事务为对象;3、 辅佐开始后 ,辅佐人在一定范围内代理被辅佐人 ,但被辅佐人的行为能力、 婚姻能力、 遗嘱能力不受影响。对障碍者的辅佐是对监护制度的补充。
(四)公示方法
德国民事诉讼法第 687 条规定 ,以浪费财产或酗酒为理由而被宣告剥夺行为能力的 ,以及废止该宣告的 ,区法院必须公示 ,因麻醉药品上瘾而受宣告的情形类推适用(此规定已于 1988 年 3 月 9 日被德国联邦宪法法院废除) 。在做出剥夺行为能力的宣告后 ,还要在联邦中央登录簿中记载。联邦中央登录簿的记载不是为公示而设 ,也不许任意查询。虽本人或其法定代理人可以要求该机关发给 “行状证明书”,但事实上这样做的人非常少。
二、 德国旧监护制度中存在的问题
(一)剥夺行为能力方面
当事人一旦被宣告剥夺行为能力 ,即受到严格的限制 ,既无立遗嘱能力 ,也无缔结婚姻的能力 ,而且行为能力一旦被剥夺则很难恢复 ,对当事人的影响非常大 ,不仅当事人本人 ,而且其家属都会受到歧视。在这种情况下 ,司法实务中的判例从很早开始就回避做出禁治产宣告 ,而是以其他制度代替 ,即通过临时监护或对障碍者的辅佐代替。临时监护是指当事人向法院申请剥夺行为能力时 ,法院做出临时监护的裁定 ,使当事人能够在一、 二年内处理完其紧急事务 ,并在事务处理完时 ,立即向法院撤回申请。临时监护可以避免当事人长期受到剥夺行为能力的限制 ,但有违监护制度设立的初衷。实践中的另一个做法是扩大使用障碍者辅佐制度 ,辅佐制度的对象原本为盲、 聋、哑等身体有障碍的人或是精神有障碍而不能处理一定范围内事务的人 ,但实践中本应受到禁治产宣告的精神障碍者往往利用这一制度来回避行为能力的剥夺。司法实践形成了与立法者的立法意图相违背的局面。
(二)监护及辅佐方面
监护开始后 ,原则上监护人的意思优先于被监护人的意思 ,对自然无行为能力人的辅佐也是这样。但事实上即使无行为能力人也有表明自己意愿的可能 ,尊重其意愿有助于其身体的康复。但在旧制度下 ,对成年人的监护或辅佐 ,在财产方面多准用未成年人的相关规定 ,其内容相当详细且专业 ,外行人很难了解和掌握,因此监护人或辅佐人往往由律师或其他有专业知识的人担任 ,结果是一名律师往往接受超过百件的监护或辅佐案件,很难实现对当事人真实愿望的了解。在青少年局或机关担任监护人或辅佐人的情况下也是一样 ,由于担任该项职务的人员负担过重 ,或者人员的变动 ,致使与被监护人或被辅佐人之间的信赖关系很难建立。旧制度对被监护人或被辅佐人的身体方面的保护相当欠缺 ,如对其健康的诊断、 手术、 结扎等等 ,尽管对被监护人及被辅佐人的影响非常大 ,但监护法院却无干涉的余地。另外 ,对于影响被监护人及被辅佐人生活极大的住房等问题 ,法院也无权介入。在限制被监护人或被辅佐人的人身自由方面 ,也急需设计一套更具弹性、 更简便的制度。旧制度中存在的很多问题 ,如将被监护人或被辅佐人固定于床铺、 轮椅 ,或使其服药等行为的不规范问题 ,已受到重视。
(三)公示方法方面
旧制度中关于公示方法存在的问题在于 ,监护法院在做出禁治产宣告后并不通知本人 ,而是只将裁判内容通知其他法院或机关。对于此点 ,德国联邦宪法法院于 1983 年 12 月 15 日的判决中表示:站在应尊重当事人 “资讯自决权” (其性质为人格权)的立场 ,新法规中有必要将此精神列入。
三、 新照管法的立法经过
1970 年代以后 ,德国学术界及实务界开始大声疾呼修改监护法的必要性。1975 年联邦德国的精神医学专家委员会公布了 “精神医学调查报告” 之后 ,有关精神病、 身心障碍者的法制问题开始受到广泛重视。之后 ,积极促进身心障碍者权益的社会福利团体 ,成为推动立法的原动力。1979 年 ,联邦德国政府也开始认识到修改成年人监护制度的必要性 ,同时国会也给予了大力支持。
1986 年 ,立法机关再次燃起修法争论。当年 ,联邦政府在回答社会民主党议员团对联邦议会的质询时 ,即明确表示了要修改成年人监护制度的方针 ,要废除对身心障碍者剥夺行为能力的禁治产制度 ,法律的介入将局限于最小程度 ,并将构筑更有弹性的新制度。绿党议员团也公布了其所拟定的法条。此时成年人监护制度的改革已成为联邦议会各议员所属之政党共同的要求。
在此背景下 ,德国联邦司法部部长命令组成研究会 ,并于 1987 年 11 月公布了 “关于成年人照管法律讨论第一部草案” 。第一部草案公布后 ,引起了学界的热烈讨论。在 1988 年第 57 届德国法官大会上 ,该问题也成为热门话题 ,尽管法官大会上提出了种种不同见解 ,但基本上还是采取与第一部草案基本相同的观点 ,一致认为旧制度确有修正的必要。
经过各界讨论及法官大会的决议之后 ,联邦政府正式于 1989 年 2 月 1 日向联邦参议院提出 “关于改革成年人监护和代管法的法律” (简称照管法) 。其后 ,联邦政府草案连同联邦参议院对本案所提出的81 项意见 ,一起送到联邦众议院审议 ,联邦众议院交由其法制委员会负责举办听证会 ,广泛征求学者、 法官、 律师、 医学界及社会福利机构等部门的意见 ,并向奥地利、 瑞士专家请教。法制委员会定案后 ,联邦众议院于 1990 年 4 月 25 日通过 ,接着联邦参议院于同年 6 月 1 日获得通过 ,正式完成立法程序。该法于1990 年9 月12 日公布 ,自1992 年1 月1 日起生效实施。
四、 新照管法的主要内容
新照管法对旧制度的改革主要体现在以下三个方面:第一 ,废除以往的禁治产宣告制度 ,对 “监护” 的基本概念及用语予以变更;第二 ,设立被照管者的保护支援团体;第三 ,程序法上的相关修订。现分述如下:
(一)废止以往的剥夺行为能力宣告制度 ,而以“照管” (Bet reuung)的观念来代替。与以往的监护不同之处 ,在于被照管者(Bet reute)的行为能力不因照管者(Bet reuter)的选定而当然丧失或受到限制 ,在极特殊的例外情形下 ,才承认由法院决定的赋予照管者的同意权 ,在此例外情形下 ,对于被照管者特定的意思表示 ,必须经照管者同意 ,否则无效。其重点在于对被照管者人身的监护 ,而不是如以往的重点在于对财产的监护。基本的思想在于监护的 “补充性” 或 “必要性”,因此照管仍应尊重本人(被照管人)的意愿 ,仅限于对本人照管的必要 ,照管人只在此必要的范围内有此权限。
新创的 “照管” 制度 ,其保护对象不局限于精神障碍者 ,身体障碍者也包括在内 ,在必要的范围内为其选任 “照管人”,即适用必要性原则。但当障碍者本人、 家属、 友人或基于本人的委托(意定代理)就足以保护被照管人时 ,照管的必要性则被否定 ,即适用补充性原则。另外 ,关于照管人的选任 ,对于精神障碍者可由监护法院依职权选任;对于身体障碍者 ,则必须由障碍者本人申请 ,本人即使属于自然性无行为能力人 ,也可以在神志恢复时为自己申请(德民第 1896条) 。
照管人仅在监护法院授予的权限范围内代理被照管人(德民第 1902 条) 。即使选任了照管人 ,被照管人的行为能力也不能被否定或被限制。被照管人的婚姻缔结能力 ,只要不是民法第 104 条第 2 款所规定的自然性(毫无意思能力)的无行为能力人 ,也与一般法律行为一样不受限制(德婚姻法第 3 条第 1 项修正) 。被照管人的立遗嘱能力 ,也根据民法第 2229 条第 4 项的规定 ,以是否具备自然性遗嘱能力来决定。
监护法院在特殊情形下可以做出 “同意保留”( Einwilligungs-vorbehalt)的命令。属于同意保留范围内的事项 ,被照管人在做出意思表示时 ,须得到照管人的同意 ,即监护法院对于属于监护人职务范围内的事项,认为为避免被照管人的身体或财产上的重大危险所必要时 ,可在必要的范围内做出 “同意保留” 的命令或决定。被照管人对这些范围内的事项做出意思表示时 ,准用民法关于限制行为能力的规定。但婚姻缔结和设立遗嘱的行为不能在 “同意保留” 的范围之内。另外 ,在同意保留范围内的事项 ,如果属于纯获法律上利益的行为或日常生活上轻微事务的意思表示 ,则无须经照管人同意。
(二)照管人不限于一人 ,可以选任多个的照管人。监护法院也可选任法人 (照管协会Bet reuungs2verein)为照管人 ,但原则上还是以自然人来担任。同时鼓励社会为此设立一些慈善性的机构。
(三)程序上 ,对照管人的选任应直接听取本人的意见 ,即在可能的范围内 ,尽量尊重被照管人的意思 ,这是 “照管” 制度的特征之一。例如 ,在选任照管人时 ,应尊重被照管人的愿望(德民第 1897 条第 4、 5项) 。在照管开始后 ,照管人只要不违背被照管人的利益 ,照管人有配合被照管人愿望的义务(德民第1901 条第2 项) 。照管人的任期为 5 年 ,每隔 5 年应重新选任。监护法院应于 5 年时自动考虑是否有继续照管的必要(德新非诉事件法第 69 条第 1 项) 。本人不论是否具有行为能力 ,必要时须为本人设置程序上的辅佐人。德国就此修改了民事诉讼法及非诉事件程序法的相关部分 ,以统一的非诉事件程序法来替代。
五、 新照管法确立的指导原则
任何一项法律的制定 ,都会受某些原则的指导 ,以实现立法目的并使法制避免支离破碎。毫无例外 ,德国照管法为实现被照管人的基本人权 ,以 “必要性原则” 和 “补充性原则” 作为指导原则 ,支配整部照管法。
(一)必要性原则
正如本文前面所提到的 , “必要性原则” 是指是否将当事人交付照管、 选择何人担任照管人、 照管人的人数、 照管的事务范围、 照管的期间、 照管的场所、 照管的方式等 ,都应以谋求被照管人的最佳利益、 最少损害为标准。该原则类似于宪法中的 “比例原则”[②],对于尊重被照管人的法益 ,有相当重要的作用。“必要性原则” 贯串整部照管法 ,很多法律条文都反映了这一点。如德国民法典第 1986 条第 2 项(以下条款如无特别注明 ,皆指现行德国民法典)前段规定: “只在有必要予以照管的任务范围内方允许任命照管人。 ” 另外 ,1903 条关于同意保留的规定 ,1906 条关于剥夺自由的安置措施的规定 ,1908a 条对未成年人的预备性措施的规定等 ,都直接体现了必要性原则的要求。再有 ,有些条文的立法本意也在于实现必要性原则 ,如 1904 条关于治疗行为、 1905 条关于绝育手术、 1907 条关于对住房的处分等。基于 “必要性原则” 不仅可以保护本人免受不当的处置 ,同时符合公共利益的需要 ,因此 ,本人不得放弃必要性原则。
(二)补充性原则
所谓补充性原则是指照管法要求法院、 照管人等相关人员必须尊重被照管人的意愿 ,即如果被照管人有亲朋好友等人的事实上的援助或自己选任的任意照管人 ,而其功效与法定照管人相同时 ,即应尊重被照管人的决定 ,不得强行为其选任法定照管人。1896条第 2 项明确规定了法定代理人的选任顺序应后于被照管人原来选任的人 ,该原则的明文化在于强调意定代理的重要性。该原则体现的是自我决定权的实现。
六、 我国立法可借鉴之处
从德国的新照管法来看 ,其最大的价值在于确立了两个原则 ,即必要性原则和补充性原则。这两个原则的出发点和最终归宿都是为了保护被照管人的自我决定权。从某种程度上来说 ,需要被照管的人往往是生活中的弱者 ,怎样切实保护弱者的利益 ,怎样保证他们的生活质量维持在一个相对较高的层面 ,是立法者不得不认真思考的问题。自二十世纪后期开始 ,世界上很多国家都陆续进入了高龄社会 ,对老年人的保护成为很多国家的立法内容 ,其中成年人监护制度的改革和完善对老年人的保护起到了不可忽视的作用。我们从德国新照管法中可以看到 ,最大限度地尊重被照管人的自我决定权 ,是保护被照管人的最有效的措施。
根据联合国 1982 年举行的 “世界高龄者问题会议” 的定义 ,凡 65 岁以上人口占总人口数 7 %以上的 ,称为 “高龄化社会” ;超过 14 %以上的 ,则称为 “高龄社会” ;超过 24 %以上的 ,则称为 “超高龄社会” 。目前我国拥有 13 亿人口 ,根据联合国资料显示 ,2000年我国 65 岁以上的人口数为 8550 万人 ,而到 2020年 ,将达到 1 亿 5647 万人 ,到 2030 年 ,将达到 2 亿1596 万人。根据这个数字计算 ,2000 年我国 65 岁以上的人口占总人口数的 6。 6 %,到 2020 年将达到12 % ,到 2030 年将达到 17 %。我国正迈入高龄社会 ,已成为不争的事实。但从我国目前的监护制度来看 ,成年人监护的对象还是精神病人 ,监护的内容也是对被监护人宣告为无行为能力人后的保护措施 ,对逐渐丧失行为能力的老年人怎样保护 ,立法还是空白 ,因此我国的监护立法亟待修改和完善。德国成年监护制度的改革与发展给我们提供了可资借鉴的宝贵资料。
[①] 最早对成年人监护进行改革的是1950 年美国弗吉尼亚州的制定法,之后美国联邦、 加拿大、 英国、 德国、 日本等国相继进行了修法活动。参见台湾刘得宽著 《成年 “监护” 法之检讨与改革》 ,载于台湾 《政大法律评论》 ,1999 年12 月。
[②] “比例原则” 广义上说即行政行为的手段与目的必须合乎比例。从狭义的角度来说即法律对人民所进行的限制 ,即使已合乎公共利益的考量 ,或符合法律所决定的目的及手段 ,但二者之间仍须取得平衡。参见陈新民著: 《宪法学导论》 ,三民书局 ,1996 年 1月出版 ,第 77页。

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